权利,将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益行为,予以非犯罪化,性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法,性刑法被大大解放。比如,德国刑法以前对通*、近亲相*、同性恋、反自然猥亵行为(兽*)均予以处罚,但是1969年以来刑法修改过程中,这种法律受到批判。学界普遍认为,成人之间基于自愿,并且避开公众视线下实行行为,尽管违反般性伦理观念,但由于行为人没有侵害他人法益,如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚,这是不妥当。结果通*罪、兽*罪被删除,此后有关处罚同性恋行为规定也被取消[50]。
在多数人看来,所谓性风俗是指在定婚姻关系内异性性行为。虽说多数人认同强制下性行为违背性风俗,但是他们同时认为通*、性放荡、同性恋、兽*、卖*等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗,那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而,现代刑法理论普遍认为,刑法是法益保护之法,单纯违反风俗行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗,这种性风俗就必须转化为具体法益,从而获得惩罚正当性。
转化为侵犯性自治权犯罪
性自治权有内外两层含义:是外在地保证自己不受强迫自由;二是内在地做出成熟理性选择能力。在当代性刑法中,保护性自治权是性风俗首要任务。通过向性自治权法益转化,刑法也就保护性风俗主要内容。侵犯性自治权犯罪,至少有如下几类。
第,强迫下性侵犯罪。
拒绝强迫下性行为是性自治权重要内容。越来越多地方都将强*等性侵犯罪规定为侵犯个人权利犯罪,而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强*罪规定为“伤害人之身体或精神罪”,意大利1996年刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪范畴[51]。还有些国家为避免强*(rape)、猥亵(indecency)这些词语本身暗含风化之意,在罪名上也尽可能地使用比较中性术语,如强制性交罪、性攻击罪(sexualassault)、性接触罪(sexualcontact)等等。
第二,剥削未成年人及心神耗弱者性利益犯罪。
性自治权要求行为人能够做出成熟理性选择,未成年人及心神耗弱者(如精神病人)由于心智发育不全,无法理解性行为意义和后果,因此其性同意能力要受到限制。
在某种意义上,法律对同意能力限制实际剥夺这些人在性上积极自由。家长主义刑法观对此可以提供很好解释。这种观点认为,在没有侵害他人,而是侵害本人场合,为保护本人利益,国家也要对其进行干涉。家长主义刑法观又分为强家长主义与弱家长主义。前者认为,即便是完全具有判断能力人,对于被干涉者完全自由选择、行动,也要进行介入;后者又被称为“基于德行(beneficence)干预”,它主张,只能对于判断能力不充分人不完全自由选择和行为进行干涉。学界普遍接受是缓和父权主义理论。这种理论适用有两个条件:其,本人自律判断
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