明显是不充分;其二,防止该种行为所得到利益高于由于丧失自律性所伴随不利。[52]
对于同意能力限制正是弱家长主义刑法观体现,因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟,其自律判断不充分。同时未成年人是民族未来,限制未成年自律判断有助于保护民族整体利益。对心神耗弱者同意能力限制也是为保护其最大福利,避免其性利益被剥削。
第三,滥用信任地位犯罪。
如果行为人与被害人存在信任关系,如存在监护、教育、照顾等关系,由于当事人双方地位不平等,被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性选择,他们对性行为同意是无效,与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此,许多国家都有滥用信任关系攫取性利益犯罪。
需要注意是,法律对此行为禁止是为防止行为人滥用信任地位(这也是弱家长主义刑法观体现)。但若被害人是正常成年人,律禁止她与对其负有信任地位行为人发生性行为,是对人们在性上积极自由做过多干涉,因此,世界各国通常都把此类犯罪被害人限定为未成年人。当然这里未成年人并不限于未达般性同意年龄人。比如美国《模范刑法典》(ModelPenalCode)规定法定强*罪,同意年龄为16岁。但在腐蚀未成年人性犯罪中,该法规定:如果女方不满21岁,监护人或对其福利负有其他监管义务之人,与之发生性行为,就构成犯罪(第213条第3款)。德国刑法第174条规定,与被保护人发生性行为构成犯罪,“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成依赖地位与未满18岁人发生性行为;或者与自己未满18岁亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯规定,性同意年龄为14岁。
2020年4月,媒体曝光某上市公司高管持续性侵14岁养女消息,引发舆论强烈关注。
国刑法规定强*罪,其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑,如果情节恶劣,则可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。
虽然当时刑法中只规定不满十四岁幼女没有性同意能力,无论幼女是否同意,与其发生性关系都构成强*,对于十四岁以上不满十八岁未成年人,性同意能力是否受限刑法语焉不详,但是《关于依法惩治性侵未成年人犯罪意见》则明确指出:“对已满十四周岁未成年女性负有特殊职责人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系,以强*罪定罪处罚。”该意见也明确负有特殊职责人员范围,也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责人员。
但是,司法意见毕竟不是法律,其威慑力有限,而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强*罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援境地,迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意情况下,性行为才构成犯罪。因此,很容易被人钻法律漏洞。
因此,《刑法修正案(十)》
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